L’année 2019 a été particulièrement fertile en fusions-acquisitions, avec un montant total d’opérations de 3 900 milliards de dollars. Et tout portait à croire, au début de l’année 2020, que ce mouvement allait se poursuivre, sinon s’amplifier. Puis la crise du Covid-19 a pris de court entreprises, organisations et Etats, provoquant une chute historique des marchés financiers. Par Jean-Nicolas Soret et Bruno Nogueiro, Avocats associés, Altana.

 


Sur les grands marchés mondiaux, les indices boursiers ont perdu entre 40 et 60% en quelques semaines. En France, les fleurons de la cote ont vu leur capitalisation boursière s’effondrer de 30 à 70% en un temps record. Et cette baisse de la valorisation va toucher également les sociétés non cotées.  Or, une opération de fusion-acquisition est un processus qui se déroule dans une échelle de temps plus ou moins longue. Entre la signature d’un accord et sa finalisation (le signing et le closing), il peut s’écouler plusieurs semaines, voire plusieurs mois, en fonction des nombreuses procédures réglementaires ou administratives mais aussi du temps nécessaire à la réalisation des due diligence. Dans les circonstances actuelles, la valeur de la cible a donc pu varier sensiblement depuis le jour où l’accord a été conclu. Cela pose donc toute une série de questions juridiques relatives aux conditions d’application de l’accord initial.

Naturellement tout dépend de l’état d’avancement du projet au plan juridique. Avant le signing, aucune des parties n’est juridiquement engagée, sous réserve des accords préliminaires éventuellement déjà pris, tels que des engagements d’exclusivité par exemple. Elles conservent donc la faculté d’apprécier les conséquences du contexte actuel sur la poursuite ou non de l’opération. La seule limite sera l’exigence de « bonne foi », qui doit présider aux relations entre les parties, y compris pendant la période « précontractuelle » formellement reconnue à l’article 1104 du Code civil par la réforme du droit des obligations et l’absence de rupture brutale des pourparlers dans une certaine mesure.

 

Entre le signing et le closing, la situation est plus complexe. Les parties sont alors juridiquement liées par les stipulations du contrat de cession. Il faut donc analyser les clauses pertinentes, en particulier celles relatives à la gestion de la cible pendant la période dite « intermédiaire ». Il importe également de vérifier la nature des clauses conditionnant la réalisation de l’opération (conditions suspensives ou résolutoires, obtention d’agréments d’autorités dans les domaines réglementés, information ou autorisation préalable du cessionnaire…) ou de de la clause dite Material Adverse Change (« MAC Clause »). En outre, l’article 1195 du Code civil, relatif à « l’imprévision » permet, selon le cas, une renégociation, voire la résolution du contrat en cas de changement de circonstances imprévisible lors de sa conclusion et rendant l’exécution du contrat excessivement onéreuse pour une partie. Ces clauses seront à apprécier au regard des Ordonnances publiées par le gouvernement et prévoyant notamment la prorogation automatique de certains délais légaux et contractuels pendant la période d’état d’urgence sanitaire.

 

L’épidémie de Covid-19 constitue-t-elle un cas de force majeure ? Un cas d’imprévision ? Ou un cas autorisant à faire jouer la « MAC Clause » éventuellement prévue par le contrat et permettant à l’une des parties de « sortir du deal » en cas d’événement affectant la cible de manière significativement défavorable ? La réponse n’est pas évidente. L’admissibilité de la force majeure ne peut être définitivement ni clairement tranchée, dès lors que la jurisprudence française en matière d’épidémies s’est prononcée in concreto dans des circonstances différentes de l’épidémie systémique à laquelle nous faisons face actuellement.

Pourraient en revanche jouer des conditions suspensives liées à « l’état d’urgence sanitaire », nouvellement introduit par le Gouvernement, et il est probable que ce nouveau cadre juridique pourrait donner lieu à l’introduction de clauses de sortie ad-hoc dans les contrats.

D’une manière générale, les opérations qui sont aujourd’hui entre le signing et le closing vont donner susciter une attention juridique particulière.

Les modalités de détermination du prix de cession soulèveront également des questions délicates. Qu’il s’agisse d’une « locked box » ou d’un ajustement de dette financière nette voire du besoin en fonds de roulement au closing, la situation actuelle soulèvera de nombreuses difficultés quant à la pertinence des agrégats financiers utilisés à une date donnée.

En outre, les contrats de cession dressent une liste d’opérations significatives qui sont soumises à l’accord préalable de l’acquéreur car elles n’entrent pas dans le « cours normal des affaires ». La prudence devrait recommander au vendeur de notifier à son acquéreur les conséquences subies sur ses activités en raison de l’épidémie en cours. Le vendeur pourra souhaiter mettre à jour les annexes exonératoires du contrat, dans le respect des clauses qu’il prévoit à ce sujet, à la lumière des éléments dont il a connaissance et qui affectent l’activité de la cible dans le contexte actuel. Or l’on sait que ces mises à jour sont régulièrement des sujets de discorde dans les négociations.

En amont, il est également très probable que dans le cadre des opérations de due diligence, la vérification de la prise en compte du risque sanitaire par la cible s’imposera désormais, s’agissant notamment des mesures de protection des salariés, des plans de continuité d’activité ou des risques afférents à la chaîne logistique. Les déclarations et garanties dans les contrats d’acquisition devraient dès lors être adaptées en raison de l’évolution probable du cadre des due diligence d’acquisition.

L’épidémie du coronavirus implique donc, de la part des entreprises engagées dans des opérations de fusions-acquisitions, ou qui en forment le projet, une vigilance juridique accrue, dans un contexte économique et financier – et l’appréciation n’est pas ici juridique, on l’aura compris – qui n’a pas de précédent.

 

Altana est un cabinet d’avocats d’affaires, à forte approche sectorielle et internationale. Il a notamment accompagné le géant allemand ALDI dans le cadre de la négociation de l’acquisition de 570 magasins et entrepôts Leader Price à Casino, pour une valeur d’entreprise de 735 millions d’euros, annoncée le 20 mars 2020, en plein état d’urgence sanitaire.