Depuis 2015, l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) vise à lutter contre « l’optimisation fiscale agressive » des grands groupes par la mise en œuvre du Plan BEPS. L’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (BEPS) fait référence aux stratégies de planification fiscale qui s’appuient sur les différences entre les règles fiscales nationales et internationales en vue de transférer des bénéfices dans des pays ou territoires où ils sont faiblement taxés.

Afin de faciliter l’introduction concrète par les Etats des actions prévues par le plan BEPS, l’OCDE a mis en place une convention multilatérale, destinée à modifier l’ensemble des conventions bilatérales sans avoir à les modifier une à une.

C’est ainsi que le 7 juin dernier, la France, avec 67 autres Etats, a signé au siège de l’OCDE à Paris la convention multilatérale. Ce texte, préparé par un groupe d’experts réunissant 99 Etats, a pour objet de mettre en œuvre les actions 2, 7, 14 et 15 du plan BEPS en adaptant simultanément les conventions fiscales bilatérales (soit environ 3000 dans le monde). La convention multilatérale modifie ainsi les conventions bilatérales existantes sans pour autant constituer un protocole amendant des clauses spécifiques de celles-ci. Elle s’appliquera donc en parallèle aux conventions bilatérales couvertes, notifiées par les signataires à l’OCDE qui jouera le rôle de dépositaire.

L’OCDE publiera un tableau très précis des articles, réserves et options choisis par chaque Etat, qui seront eux chargés de consolider les conventions fiscales couvertes. L’administration fiscale française envisagerait de publier sur internet l’ensemble des versions consolidées des conventions fiscales bilatérales modifiées au fur et à mesure de leur ratification. Il semblerait que cela puisse concerner environ 80 des 125 conventions fiscales signées par la France.

La convention multilatérale introduit de façon obligatoire deux mesures minimales, à savoir la clause anti-abus général, qui devient l’un des objectifs des conventions couvertes, et une clause visant à améliorer le règlement des différends entre Etats. Le fonctionnement de ce nouvel outil à disposition des administrations fiscales est assez complexe car les clauses sont assorties de nombreuses options et d’un système de réserves limitativement autorisées. Les Etats ont par ailleurs la possibilité pour certaines de ces réserves, comme en ce qui concerne le choix de la méthode d’élimination de la double imposition, de ne les appliquer qu’à des sous-groupes de conventions bilatérales préalablement délimités. Toutefois, en règle générale, les options et réserves s’appliqueront à l’ensemble des conventions bilatérales couvertes.

Certaines administrations fiscales ont déjà indiqué publiquement les différentes réserves et options qu’elles souhaitent notifier à l’OCDE après avoir échangé avec leurs homologues sur les changements qui pourraient impacter les conventions fiscales couvertes. A cet égard, la convention multilatérale est en principe conçue pour résoudre automatiquement entre Etats les problèmes qui pourraient résulter de la combinaison d’options et de réserves divergentes.

Parmi les dispositions les plus marquantes que la France pourrait choisir d’adopter, l’on peut s’attendre à un abandon de la jurisprudence Zimmer en matière d’établissement stable afin de retenir une approche moins juridique et plus pratique pour qualifier le rôle du mandataire présent localement. Sont également à noter la généralisation de l’imposition des plus-values des titres de sociétés immobilières dans l’Etat où le sous-jacent immobilier se situe, la prise en compte d’un délai minimum de 12 mois pour bénéficier de la réduction de la retenue à la source sur les dividendes distribués depuis la France aux associés étrangers, ou encore la généralisation de la règle de l’objet principal pour prévenir l’utilisation abusive des conventions fiscales.

Au demeurant, la signature de cette convention ne devrait pas conduire la France à reconsidérer ses positions traditionnelles, notamment sur les dispositifs hybrides proposés. Mais il convient de rester prudent puisque les Etats pourront ensuite modifier les options choisies par des notifications dites « complémentaires ». Au demeurant, l’objectif étant d’harmoniser les conventions fiscales bilatérales, les réserves formulées ne pourraient qu’être retirées à l’avenir par les Etats, sans qu’aucune ne puisse être ajoutée après la ratification initiale.

La multiplicité des options et des réserves, ainsi que la nécessité de faire évoluer dans le temps les accords internationaux, feront probablement peser un risque sur l’interprétation et la mise en œuvre de ces dispositions sur les conventions bilatérales.

De même, l’évolution souple dans le temps des options et réserves offerte aux Etats, associée à l’ampleur de celles-ci, risque de se heurter à des questions de compatibilité avec les mécanismes constitutionnels de ratification des conventions fiscales internationales lorsque, comme en France, la Constitution impose un contrôle parlementaire.

La convention multilatérale, qui entrera en vigueur le 1er jour du mois à l’issue de l’expiration d’une période de trois mois suivant la ratification par au moins cinq Etats, devrait rapidement impacter le droit fiscal international. Elle se combinera avec la mise en place en France des dispositifs issus de la Directive ATAD. Un grand nombre des actions préconisées par le rapport BEPS de l’OCDE devraient ainsi « chambouler » la fiscalité internationale dans les prochains 18 mois.