Le droit français, auquel on reprochait un manque de souplesse et donc une inadaptation aux bouleversements technologiques a réalisé des progrès considérables pour être à l’écoute de l’impératif d’agilité et de rapidité des start-ups. L’exemple de Singapour est à cet égard particulièrement éclairant.

Singapour est considéré par la Banque mondiale comme le pays où faire des affaires est le plus simple et, de fait, Singapour est parfois décrite comme le “paradis des start-ups” pour plusieurs raisons.


La fiscalité y est très favorable (exemption partielle d’IS les trois premières années d’exercice, pas de taxation des dividendes, pas de taxation des plus values). En outre, Singapour offre une grande sécurité juridique et fiscale, et un environnement judiciaire dénué de corruption.

Singapour est ainsi devenue un hub régional en matière d’investissement : de nombreux projets en Asie sont financés depuis Singapour, les fonds étant transférés localement au fur et à mesure des besoins via des prêts ou de l’apport en capital dans la filiale locale, constituée s’il y a lieu avec un partenaire.


Un droit adapté à la vie de la start-up

Le droit singapourien ne donne pas de définition de la start-up, qui est, comme en France, une réalité économique et technologique mais non légale.

Le droit du travail singapourien est très favorable à l’employeur puisque, si le salarié reçoit un salaire supérieur à 4.500 dollars (environ 3.000 Euros), les conditions de travail sont régies par la volonté des parties. L’employment act est également souple puisque les conditions de la rupture sont définies entre les parties, les seules exigences étant un préavis et l’absence de « wrongful dismissal » (notamment un licenciement pour une raison discriminatoire).

La private company limited by shares est la forme juridique la plus courante utilisée par les start-ups. Elle peut ne comprendre qu’un actionnaire et l’actionnariat étranger n’est pas limité.

La seule limite est de nommer un director (le board of directors dirigea la société collectivement) « ordinarily resident », soit un singapourien soit un résident permanent, ou dans certaines conditions, un étranger avec visa de travail. Pour satisfaire à l’obligation légale, il est possible de nommer un prête-nom sans pouvoir de décision. Les autres directors peuvent être étrangers.

Le processus est très simple et très rapide: les documents d’immatriculation sont signés par les souscripteurs, puis la constitution (statuts) est générée automatiquement et enfin le BizFile (Kbis) est délivré.

La difficulté réside dans l’ouverture d’un compte bancaire, qui intervient a posteriori. Suite aux abus constatés pendant plusieurs années, celle-ci est devenue très difficile. La banque décide en fonction des éléments présentés de nature à démontrer la réalité de l’activité.

Le droit des sociétés ne connaît pas les règles impératives du droit français, ce qui permet une grande souplesse. Citons l’absence de prohibition des clauses léonines (qui permet donc la création d’actions de catégories dont l’une se verrait attribuer la totalité des bénéfices), ou l’absence de principe de révocabilité ad nutum (qui permet de prévoir une indemnisation du director révoqué).

Un droit adapté au financement de la start-up

Les préoccupations des parties sont similaires à celles des parties à la négociation d’une opération de capital investissement française. Les fondateurs souhaitent être dilués le moins possible et diriger la société avec un maximum de liberté tandis que les investisseurs souhaitent contrôler leur investissement et pouvoir le réaliser à un horizon de quelques années, en réalisant une plus value. L’intuitu personae joue un rôle majeur. Les investisseurs prendront leur décision d’abord en fonction de l’équipe attachée au projet. En d’autres termes, un subscription and shareholders’ agreement contiendra les mêmes clauses qu’un pacte français en pareille matière : des clauses relatives au transfert des actions, à la gouvernance, à la sortie, à la propriété intellectuelle (importantes, les sociétés étant des sociétés technologiques), des garanties, des engagements spéciaux des actionnaires fondateurs (exclusivité, non-concurrence et non sollicitation).

Les différences tiennent à la méfiance du droit singapourien vis-à-vis de l’ordre public. Celui-ci vise moins à protéger les parties présumées plus faibles qu’à garantir la liberté contractuelle, vue comme un corollaire de la liberté du commerce. Certes, le droit singapourien protège certains contractants, comme les épargnants, mais le droit des sociétés est largement abandonné à la volonté de ses acteurs.

Les clauses de non-concurrence seront ainsi regardées avec méfiance, y compris en dehors d’une relation salariée. La clause doit être strictement limitée dans le temps (12 ou 18 mois) et dans l’espace (zone ASEAN), et être justifiée par des considérations légitimes visant à protéger l’activité. La rémunération n’est pas obligatoire, mais son existence permet de valider certaines clauses qui auraient été autrement jugées invalides.

Le droit singapourien ne reconnaît pas légalement l’existence du droit préférentiel de souscription de l’actionnaire. Par conséquent, les actionnaires qui désireraient faire rentrer un investisseur n’auraient pas à supprimer ce droit, ce qui simplifie considérablement le processus d’augmentation de capital. Ils doivent simplement respecter l’éventuelle clause anti-dilution prévue dans un pacte qui permettrait aux actionnaires anciens de souscrire à l’augmentation de capital en cours, aux mêmes conditions de prix.

Une autre différence tient à l’absence de valeur nominale des actions. Le calcul du nombre d’actions à émettre est effectué librement, en fonction de la valeur de la société, sans que les autres actionnaires ne soient dilués du seul fait d’un capital antérieur plus faible. Il n’existe donc pas de prime d’émission.

Enfin, le processus d’augmentation du capital lui même est très simplifié (que les actions soient des actions ordinaires ou de préférence). L’étape initiale est la signature du bulletin de souscription (application for shares) que suit le virement des fonds. Les actions sont émises par décision du board of directors, qui approuve le nouvel actionnaire, et confirmée par l’assemblée (qui modifie également la constitution pour décrire, le cas échéant, les droits attachés aux preferred shares. Enfin, les décisions sociales correspondantes sont déposées à l’ACRA avec mise à jour du BizFile et des registres sociaux, qui sont publics.

Le droit singapourien ne connaît pas la différence entre apports en nature et en numéraire et le processus d’augmentation est similaire dans les deux cas. Puisqu’il n’existe pas de droit préférentiel de souscription, aucun rapport d’un auditor (commissaire aux comptes) n’est émis avant l’émission des actions, ni, quand les actions sont payées en nature, aucun rapport spécial d’un commissaire aux apports. Il n’existe pas non plus de différence entre l’émission d’actions ordinaires ou celle de preferred shares et aucun rapport spécial d’un auditeur, s’apparentant au commissaire aux avantages particuliers, n’est requis.

Le droit français aurait pu s’inspirer de ces solutions dans la réforme des actions de préférence contenue dans la loi PACTE, qui, constatant le peu de succès des actions de préférence dans la pratique, a introduit la possibilité d’attacher un droit de vote plural auxdits titres, préalablement prohibé.

Il paraît peu probable que cette ouverture rende plus attractives les actions de préférence. En effet, en France comme à Singapour, du fait de la standardisation des opérations de capital investissement, les droits particuliers attachés aux actions de préférence sont quasiment systématiquement les mêmes : liquidation préférentielle, conversion, remboursement et aménagement d’un ratchet, via la conversion en actions ordinaires (parfois simultanément, parfois isolément). Ce qui limite selon nous l’utilisation des actions de préférence en France, ce n’est pas l’absence de vote plural, autorisé à Singapour et pourtant très rarement utilisé. Ce sont les coûts de transaction inhérents à leur émission et les mécanismes de protection des différents porteurs qu’il conviendrait d’alléger et, sous réserve de respecter certains droits, d’organiser dans les statuts ou le pacte d’actionnaires (au lieu de prévoir des assemblées spéciales préalables). Le législateur a cependant choisi la voie opposée puisque la loi PACTE élargit les cas de recours obligatoire à un commissaire aux avantages particuliers en cas d’émission d’actions de préférence au profit de tiers acquérant la qualité d’associé du fait de la souscription, c’est à dire les investisseurs d’un tour de table.

 

Renée Kaddouch
Docteur en droit – Avocat à la Cour (Paris), Foreign Lawyer (Singapore), co-founder Genesis Avocats Singapore