La suprématie des GAFA les autorise à imposer des contrats inéquitables à leurs consommateurs et partenaires. Mais un tribunal de commerce français a créé un précédent qui devrait changer la donne : une plateforme de réservation en ligne basée aux États-Unis a été déclarée coupable de déséquilibre significatif. Ce verdict a donné naissance à une disposition inédite, susceptible de rééquilibrer les transactions entre les GAFA et le reste du monde. Explications par David Restrepo Amariles, professeur de droit à HEC Paris.

Google, Amazon, Facebook et Apple ont réécrit les règles du commerce international. Leur modèle économique a d’ailleurs été surnommé la « GAFAnomie ». Mais le monde qu’ils ont créé est loin d’être un terrain de jeu équitable ! Les quatre géants du numérique font fi des réglementations : ils exploitent la moindre faille fiscale et déménagent dès qu’un pays renforce ses lois sur la protection des données (qu’ils jugent encombrantes). Et ces grands leaders du marché ne se servent pas seulement de leur domination pour échapper au fisc ; leurs partenaires commerciaux sont également à leur merci. Par exemple, les GAFA utilisent les données récupérées par le biais d’applications tierces sans payer les développeurs, alors que le prix des données est devenu exorbitant. Aujourd’hui, enfin, les GAFA ne sont plus intouchables !

Qu’est-ce que le « déséquilibre significatif » ?

La France a récemment mis au point un outil juridique, une « arme » capable de restaurer l’équité des relations commerciales avec ces monstres du Web : la disposition de « déséquilibre significatif ».

Le déséquilibre significatif est une norme légale qui permet à un tribunal de décider si la clause d’un contrat est juste ou, au contraire, abusive. Provenant du droit européen, elle a été intégrée, en France, au droit des consommateurs. En 2008 la disposition s’est étendue au droit commercial, puis au droit des contrats en 2016, modifiant ainsi radicalement sa portée et sa nature.

L’idée de base de cette disposition visait à protéger les consommateurs qui n’étaient pas en position de négocier. Par exemple, un client souhaitant acheter un billet d’avion était pour cela obligé d’accepter les conditions de la compagnie aérienne. Aujourd’hui, cette disposition permet aussi de protéger Danone de Carrefour, dans leur relation d’entreprise à entreprise. L’application de cet outil est donc maintenant très différente de son usage de départ. Un tel degré d’interventionnisme est aux antipodes de l’idée du contrat que se font les Anglo-Saxons, où chaque partie est censée négocier le meilleur accord possible.

Ministère de l’Économie contre Expedia : une affaire historique

Comment les tribunaux français sont-ils parvenus à attaquer des multinationales basées dans la Silicon Valley, puisque ces dernières installent généralement leurs sièges dans des paradis fiscaux ou des lieux propices à leurs intérêts ? La réponse se trouve dans l’affaire qui a opposé, en 2015, Expedia Inc. au ministère de l’Économie français. Le verdict de la cour a changé la donne. La plateforme de réservation en ligne Expedia, basée à Washington, conclut des accords avec des hôtels à travers le monde. Ces contrats comprennent des clauses de « most favoured customer (1)» (MFC), permettant à Expedia de bénéficier automatiquement des prix les plus bas pratiqués par les hôtels partenaires, mais aussi des clauses lui donnant le droit de conserver sa commission même si le client annule sa réservation. De toute évidence, ces termes sont extrêmement avantageux pour Expedia. En 2015, le ministère de l’Économie porte l’affaire devant la Cour de commerce de Paris et remporte le procès, après avoir démontré que les fameuses clauses MFC constituent un déséquilibre significatif dans les contrats et devaient être déclarées nulles.

Le déséquilibre significatif prime sur l’autonomie des volontés

Dans une perspective de lutte contre l’extraterritorialité des GAFA, l’affaire Expedia devient particulièrement intéressante si l’on considère le raisonnement de la cour. Les contrats qui engagent les hôtels et Expedia déclarent que tout litige qui éclate entre les parties relève de l’autorité des tribunaux américains et de la loi des États-Unis. En premier lieu, la cour de Paris a donc statué que le ministère de l’Économie, à l’origine de la procédure judiciaire, n’était pas partie prenante des contrats et n’était donc pas tenue d’en respecter les clauses. En second lieu, la cour a réaffirmé la légitimité de sa propre juridiction en constatant que le dommage était survenu en France, puisque les hôtels signataires étaient situés sur le territoire. La clause « d’élection de for »(2) écartée, la cour a ensuite rejeté la clause « d’élection de loi » en s’appuyant sur l’article L.442-6-I.2 du Code de commerce français sur le déséquilibre significatif, lui reconnaissant la nature de loi de police. En d’autres termes, cette loi française, jugée cruciale pour la sauvegarde de l’ordre public, prime sur l’application de la loi américaine.

Une nouvelle disposition française

Cet arrangement légal peut paraître inhabituel, mais il a été validé par une instance supérieure (et utilisé avec succès contre Amazon en 2017, et contre Apple et Google en 2018). À ce jour, il est effectivement devenu une disposition sur laquelle les autres tribunaux peuvent s’appuyer pour résoudre des affaires similaires.

La disposition est également le résultat d’un choix politique, qui a mis en place un nouvel équilibre entre protection de l’ordre public économique et autonomie des acteurs du commerce international. En fonction de sa propre vision de l’économie, un pays peut considérer cette action comme paternaliste de la part de l’État français.

Il existe également une certaine ambivalence au sein du gouvernement français au sujet de cet outil juridique : comme la plupart des pays aujourd’hui, la France souhaite (et a besoin) d’attirer les entreprises. Cette nouvelle arme légale, capable de générer un grand nombre d’incertitudes dans les transactions commerciales internationales, risque de rendre la France moins attractive aux yeux des grosses entreprises.

D’un point de vue géopolitique, cette nouvelle donne ne concerne pas uniquement l’iniquité des relations entre sociétés, ou entre les sociétés et l’État. Elle impacte aussi la guerre commerciale que se livrent les États-Unis et l’Europe. Les autorités américaines imposent des amendes aux banques européennes, tandis que l’Europe tente de taxer les GAFA et de mettre en place une réglementation générale de protection des données, dont la portée peut s’étendre au-delà de ses frontières.

Les autres pays dégaineront-ils l’arme du déséquilibre significatif ?

La France n’est pas seule dans sa lutte contre les GAFA, mais le concept de déséquilibre significatif est-il réellement applicable par d’autres territoires ? Pour faire simple, il est peu probable que d’autres pays adoptent cette loi : cet outil juridique est une vision politique bien française. Toutefois, puisque le déséquilibre significatif découle d’une loi européenne, il est possible que les tribunaux jugent ces affaires sous un angle différent, comme celui de la protection des consommateurs. Une cour pourra par exemple avancer que si un géant du numérique ne propose pas un contrat équitable aux développeurs d’applications, ces derniers ne pourront pas fournir un service de qualité aux consommateurs.

Applications du déséquilibre significatif

Appliquée intelligemment, la disposition de déséquilibre significatif a la capacité d’atteindre une entreprise n’importe où dans le monde, tant que cette dernière possède un pied à terre en France (par exemple, une chaîne d’hôtels qui y a ouvert des établissements). Pour les cadres qui rédigent les contrats, le déséquilibre significatif est un nouvel élément d’évaluation des risques dont il faudra tenir compte dans la prise de décisions. C’est également un possible avantage pour les sociétés localisées en France, qui bénéficient de la protection de cette disposition lorsqu’elles représentent la partie la plus vulnérable.

D’après une interview de David Restrepo Amariles, et de son étude « Le déséquilibre significatif dans les contrats commerciaux : nouvel outil de lutte contre les GAFA », coécrite avec Eva Mouial Bassilana et Lorenzo Colomban, et paru récemment dans AJ Contrat (Dalloz), 2018, pages 471 à 476.

(1) Client le plus favorisé, NDT.

(2) Les accords d’élection de for (ou clauses attributives de juridiction) sont les stipulations par lesquelles les parties à un contrat décident de soumettre à la compétence d’une juridiction désignée tout litige relatif à ce contrat.