Si pendant le confinement les pouvoirs publics ont rapidement et fortement adapté le dispositif de chômage partiel avec 12 millions de salariés concernés, l’intention de contrôler, a posteriori, l’utilisation faite par les entreprises est urgente… avec le parquet de Paris qui a annoncé récemment enquêter sur des escroqueries « massives ». Entre l’erreur et la vraie fraude il faudra arbitrer. Le point avec l’avocate Déborah Attali, Associée Eversheds Sutherland*.

 


Désirée de Lamarzelle : comment vont se dérouler les contrôles des pouvoirs publics ?

Déborah Attali : Derrière le mot « contrôle » se cachent différentes réalités. Il a d’abord le contrôle « normal » qui consiste – plus que traquer la fraude à proprement parler – à éviter les erreurs plus ou moins opportunistes des employeurs et le faire gérer par les agents en charge de l’activité partielle à la vue des pièces produites par les entreprises. Il y a ensuite le contrôle approfondi auquel procèdent les inspecteurs du travail et les unités régionales de lutte contre le travail illégal : il s’agit là, en se déplaçant dans les entreprises, en vérifiant les agendas, les horaires de travail, les courriels échangés dans l’entreprise, de s’assurer que, dans les faits, les entreprises ont effectivement respecté les dispositions afférentes à l’activité partielle. C’est, par exemple, vérifier que les salariés ayant été placés en chômage partiel n’ont pas travaillé durant ces périodes. Mais il y un troisième contrôle plus informel mais beaucoup plus pernicieux : le contrôle social. Le ministère du travail a expressément invité les Direcctes (Les Directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi) à prêter l’oreille aux dénonciations que des salariés ou des organisations syndicales pourraient porter. Et de telles dénonciations ne manqueront pas d’alimenter les contrôles plus approfondis.

Quelles sont les entreprises concernées ?

Au premier rang des entreprises contrôlées figurent celles « ayant présenté des demandes d’indemnisations sur la base de taux horaires élevés », celles relevant des « secteurs fortement consommateur d’activité partielle, notamment le BTP, les activités de services administratifs, de soutien et de conseil aux entreprises » et enfin celles qui, employant principalement des cadres, pouvaient a priori recourir au télétravail. A noter toutefois que tout le monde est potentiellement concerné. Pour des raisons d’égalité, le ministère exige des Direcctes qu’une fraction de leurs contrôles soit définie aléatoirement.

Quelles sont les infractions visées ?

Il y a deux types de comportements, celui « ambigu » où il y a violation des règles de l’activité partielle mais où l’intention frauduleuse n’est pas caractérisée. Cela peut aller de l’erreur matérielle commise par l’entreprise – erreur dans la déclaration des sommes versées aux salariés, erreur dans le calcul de l’indemnité due au salarié – au comportement plus douteux : quelques salariés ont effectivement travaillé ponctuellement alors qu’ils ont été déclarés en activité partielle. Il y a ensuite les organisations clairement frauduleuses, lorsque la politique de l’entreprise a été, par exemple, de « forcer » les salariés à travailler pendant les périodes chômées. Et la qualification juridique de ces comportements varie en fonction de chacun d’entre eux. Les plus anodins échapperont à toute qualification pénale. Mais dès lors que l’intention frauduleuse sera établie, le délit pénal ne fera aucun doute : l’arsenal répressif est suffisamment large (fraude à l’activité partielle, escroquerie, faux et usage de faux, travail dissimulé) pour couvrir le plus grand spectre des petits et grands arrangements.

 Quelles sont les sanctions ?

Assez logiquement, c’est un système de sanctions graduées qui a été mis en place. Lorsque l’« erreur » est innocente, c’est une simple correction qui est prévue : soit l’administration refuse le payement soit, si les sommes ont déjà été payées à l’entreprise, elle demande le remboursement du trop versé. Mais lorsque le comportement frauduleux est caractérisé, la répression est plus lourde. Il peut s’agir – sachant que ces sanctions peuvent se cumuler – du retrait de l’autorisation de l’activité partielle, ce qui implique le remboursement de toutes les sommes perçues par l’entreprise ; il peut s’agir de sanctions administratives (fermeture administrative, exclusion des marchés publics…), ou encore de majorations sur le paiement des cotisations de sécurité sociale, et enfin, il peut s’agir de sanctions pénales, y compris de peines de plusieurs années de prison et de lourdes peines d’amende. A titre d’exemple, la fraude à l’activité partielle est passible de 2 ans de prison et 30 000 euros d’amende, et l’escroquerie de 5 ans de prison et 375 000 euros d’amende.

* Le cabinet Eversheds Sutherland a créé une équipe mondiale pour conseiller sur les problèmes auxquels les entreprises sont confrontées à travers le monde dans le cadre du développement de l’épidémie de coronavirus (COVID-19).