Une décision récente du Conseil d’Etat [1] nous permet d’analyser la qualification des gains réalisés lors de la cession d’actions de préférence acquises par un manager d’un groupe dans le cadre d’un LBO en vue de l’intéresser aux performances de l’opération.

Dans cette affaire, un dirigeant du groupe Wendel, à la faveur du rachat du groupe Editis et sa cession quatre ans plus tard, avait acquis 1250 actions de préférence de la société Compagnie de l’Odyssée (CDO), qui regroupait les dirigeants et principaux cadres du groupe. Il avait ensuite cédé ses actions de préférence de CDO à prix coûtant à une société civile constituée avec son épouse. Cette société avait, six mois plus tard, cédé ces actions à une société tierce, réalisant une plus-value de 1 399 588 euros, que le contribuable et sa femme ont alors reporté sur leur déclaration de revenus.

L’administration fiscale a remis en cause l’imposition de la plus-value, estimant qu’une fraction du gain résultant de la cession des actions de préférence ne relevait pas du régime des plus-values de cession de valeurs mobilières des particuliers, mais constituait en réalité un complément de rémunération à hauteur de 63,54% de son montant.

Elle a considéré, d’une part, que la plus-value réalisée résultait de l’avantage consenti au dirigeant au titre du mécanisme d’intéressement mis en place au seul profit des dirigeants du groupe Wendel et dont le contribuable n’avait donc bénéficié qu’en raison de ses fonctions dans le groupe, et d’autre part, qu’elle n’avait demandé de la part du contribuable concerné qu’un investissement limité et préservé des risques habituels d’un actionnaire.

En outre, bien que n’ayant pas souhaité se prévaloir d’une qualification d’abus de droit au titre de l’interposition de la société civile, l’administration assimilait la société civile à un simple « véhicule d’encaissement de la rémunération ».

Le Conseil d’Etat a tiré toutes les conséquences du régime des sociétés de personnes selon lequel les bénéfices d’une personne physique soumise à l’impôt sur le revenu correspondant aux parts de la société civile dans laquelle elle détient une participation sont calculés en faisant application des règles propres à la catégorie de bénéfices ou de revenus relative à l’activité de la société.

Ainsi, la plus-value réalisée par la société civile qui exerçait une activité d’acquisition et de gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières et de droits sociaux devait être soumise au régime des plus-values des particuliers à concurrence des droits détenus dans celle-ci par le cadre dirigeant et sa femme. Dans la mesure où le gain de cession des actions de préférence n’avait pas été réalisé directement par le cadre dirigeant, mais par l’intermédiaire de la société de personnes constituée avec son épouse, il ne pouvait être fait abstraction de la personnalité morale de la société. Celle-ci ayant pour objet social la constitution et la gestion d’un portefeuille composé de valeurs mobilières, elle n’était donc pas, par hypothèse, salariée du groupe Wendel, ni d’aucun autre employeur.

Le Conseil d’Etat a par ailleurs souligné que l’administration avait refusé d’écarter, sur le fondement de l’abus de droit, la société civile comme étant fictive ou comme ayant été créée dans le seul but d’éluder de l’impôt. De ce fait, le gain réalisé lors de la cession des actions de préférence ne pouvait donc pas s’analyser comme la rémunération de l’activité salariée du contribuable dans le groupe Wendel mais devait être imposé en tant que plus-value.

Dès lors, le Conseil d’Etat a retenu que la plus-value avait été réalisée par la société civile en vertu du droit de propriété que celle-ci détenait sur les actions cédées. Elle ne pouvait être considérée comme un simple véhicule d’encaissement du revenu.

Cette décision, favorable au contribuable, confirme l’impossibilité pour l’administration fiscale de requalifier le gain issu de la cession de valeurs mobilières par une société de personnes en salaire sans avoir recours à la procédure d’abus de droit prévu à l’article L 64 du Livre de procédures fiscales. La même solution avait également été retenue quelques mois plus tôt sur les mêmes fondements par la Cour administrative d’appel de Paris dans la même opération mais pour trois autres dirigeants de Wendel ayant également eu recours à une société civile[2].

Au demeurant, dans le cadre de cette même opération d’intéressement de manager de Wendel à l’opération Editis, la même Cour administrative d’appel de Paris dans un décision du 27 juin 2019[3], a jugé que l’administration était fondée à la requalifier sur le fondement de l’abus de droit lorsque le manager avait non pas utilisé une société civile pour y loger sa plus-value, mais avait transféré les actions de préférences de la société CDO dans un PEA bénéficiant ainsi de façon abusive d’une exonération d’impôt sur le revenu. Dans cette décision, l’utilisation du PEA par le manager a conduit les juges à décortiquer les considérations économiques de la transaction pour considérer que la plus-value devait être requalifié en salaire à concurrence de la proportion de 63,54% compte tenu des fonctions du dirigeant du groupe et de l’absence de risque financier pris par le manager. La Cour a jugé que l’utilisation de ce PEA caractérisait l’existence d’un abus de droit puisqu’il avait abouti à y loger des titres donnant lieu à la perception de compléments de salaires.

L’administration et le juge de l’impôt exercent en effet une vigilance particulière sur le fonctionnement du PEA pour un manager. L’abus peut prendre plusieurs formes pour l’administration, notamment la transformation de salaires en revenus de valeurs mobilières ou l’inscription de titres à une valeur de convenance afin de contourner les règles de plafonnement du PEA. La requalification n’est cependant pas systématique comme l’illustre une décision récente du Conseil d’Etat : il ne suffit pas de constater un écart important de prix sur les titres inscrits par un contribuable dans son PEA par rapport à une transaction contemporaine portant sur les mêmes titres[4].

Ce nouvel épisode de la saga Wendel illustre qu’à l’occasion d’une même opération selon les modalités de celle-ci et les moyens utilisés par l’administration pour la remettre en cause, la qualification retenue par les juges peut être très différente.

[1] Conseil d’Etat, 10ème et 9ème chambres réunies, 27 juin 2019, n° 420262

[2] CAA Paris, 14 février 2019, n° 16PA03172 ; n° 16PA03176 ; n° 16PA02994

[3] CAA Paris, 27 juin 2019, n°16PA03175.

[4] CE 28 février 2019, n°419191.