Après un montant de 306 millions d’euros en Italie et un second de 170 millions en Grande-Bretagne, Google va-t-il subir un redressement fiscal d’une ampleur inégalée en France ? Rien n’est moins sûr. En effet, le géant américain de l’Internet a remporté cet été une première victoire face à l’administration fiscale française. Par une série de jugements rendus le 12 juillet 2017, le tribunal administratif de Paris a annulé tous les redressements fiscaux visant la société Google Ireland pour un montant total de 1,115 milliard d’euros touchant à la fois l’impôt sur les sociétés, la TVA, la CVAE, la taxe professionnelle et la retenue à la source.

 

Absence d’établissement stable en France

Ces décisions sont inédites dans la mesure où Google est, en France, le premier géant du numérique à voir sa situation fiscale examinée par la justice.

Pour annuler ces redressements, le juge administratif a notamment considéré que la société Google Ireland ne disposait pas d’un établissement stable en France. Ce concept fondamental du droit fiscal international permet en principe d’imposer les bénéfices sur le territoire où ils sont générés. Selon la définition de l’OCDE, l’existence d’un établissement stable se caractérise par une « installation fixe d’affaires » par l’intermédiaire de laquelle une entreprise « exerce tout ou partie de son activité ».

Pour appréhender la solution retenue par le tribunal administratif de Paris, il convient de revenir sur la structure du groupe Google. La société mère américaine, Google Inc., détient plusieurs filiales en Europe. En particulier, elle dispose d’une filiale en France (Google France) et d’une autre en Irlande (Google Ireland). L’activité du groupe dans l’Hexagone est estimée à 1,7 milliard d’euros. Or, le groupe Google ne se serait acquitté, en 2015, d’un montant 6,7 millions d’euros d’impôts en France au titre de l’ensemble de ses activités.

Cette dichotomie n’a pas manqué d’attirer l’attention toute particulière de l’administration fiscale. Aussi, dès 2011, celle-ci avait effectué des perquisitions dans les locaux parisiens de la société.

Pour fonder son redressement de Google Ireland, l’administration fiscale arguait que la société irlandaise exerçait une activité professionnelle de vente de publicité par l’intermédiaire d’un établissement stable français. A savoir via sa sœur française qui agissait en tant qu’agent dépendant exerçant habituellement des prérogatives. Ce qui lui permettait d’engager la société irlandaise dans des relations commerciales ayant trait aux opérations constituant les activités propres de cette société.

Au cas particulier, les débats ont porté sur les activités de vente d’espaces publicitaires à des annonceurs français à destination de clients français. Devant le tribunal administratif, la firme Google Ireland s’est défendue en affirmant, qu’en l’absence d’établissement stable en France au sens de l’article 4 de la convention fiscale franco-irlandaise, elle ne pouvait y être imposable.

A l’appui de son argumentaire, la société irlandaise a fait valoir une répartition des activités bien définie : la filiale irlandaise concentre les activités de régie publicitaire du groupe en Europe tandis que la filiale française se borne à lui fournir une assistance commerciale et à conseiller les clients français (services pour lesquels elle était rémunérée par Google Ireland sur une base d’un Cost + 8%). Ainsi, la société irlandaise soutenait qu’elle ne signe aucun contrat publicitaire sur le territoire français mais contracte, depuis l’Irlande, avec ses clients français pour y percevoir ses revenus publicitaires. 

Le juge administratif a d’abord constaté la double dépendance juridique et économique de Google France. En effet, non seulement celle-ci était contrôlée juridiquement par la même société mère américaine mais son mode de rémunération calculé sur la base des coûts supportés démontrait l’absence de tout risque financier lié à son activité et donc sa dépendance économique total envers le groupe auquel elle appartenait. Il s’agissait de savoir si Google France, en tant qu’agent dépendant, pouvait engager Google Ireland. Après avoir analysé les différents contrats signés par les intervenants, le Tribunal a conclu que la filiale française ne pouvait engager juridiquement sa sœur irlandaise de sorte qu’elle ne constituait pas un établissement stable de Google Ireland, et par suite, que cette dernière n’était pas passible en France des sommes dont l’administration fiscale lui demandait de s’acquitter au titre des revenus tirés de ses activités publicitaires.

Les juges administratifs n’ont pas été sensibles aux constats établis par le fisc lors de ses perquisitions selon lesquelles les missions des salariés de Google France excédaient, en pratique, les termes du contrat de marketing et de services liant les deux sociétés pour effectuer notamment des prestations de « ventes », de « rédaction et de négociation de contrats commerciaux ». Le juge a considéré que ces faits ne permettaient pas d’établir que les salariés concernés ne seraient pas investis du pouvoir d’agir au nom et pour le compte de Google Ireland.

La difficile appréhension de l’économie numérique par la fiscalité

Au-delà de Google, cette affaire pose la question du traitement fiscal des géants du numérique, qu’il s’agisse des « GAFA[i] » américains ou de leurs homologues chinois, les « BATX[ii] ». En effet, ces entreprises utilisent la dissociation qui existe entre leur lieu d’implantation physique et le territoire sur lequel elles exercent une activité pour optimiser leur situation fiscale.

C’est à cette nouvelle donne que la fiscalité internationale n’est pas encore parvenue à s’adapter. En l’état actuel du droit, la notion d’établissement stable repose sur l’idée que c’est là où un service ou un bien est produit que la création de richesse s’effectue, et non pas là où il est vendu. Or, si cette conception est juste pour les biens, elle est beaucoup moins pertinente lorsqu’il s’agit de la vente de services, a fortiori à l’ère du numérique. 

En réponse à ce phénomène, l’OCDE a tenté, pour l’heure sans succès, de faire évoluer en ce sens la définition d’établissement stable présente dans son modèle de convention fiscale qui est repris dans une très grande majorité des conventions bilatérales conclues à travers le monde (dont la majorité de celles conclues par la France).

Par ailleurs, en faisant adopter par 80 états en juin 2017 un instrument multilatéral visant à amender lesdites conventions dans le cadre de son plan BEPS[iii], l’Organisation a créé un outil inédit pour réformer la fiscalité internationale[iv]. Cependant, la nouvelle définition d’établissement stable qu’il intègre ne répond pas aux problématiques spécifiques à l’économie numérique. En effet, l’OCDE n’a pas su réunir de consensus autour de la notion de « présence fiscale numérique », bien que de nombreux pays, au rang desquels figurait la France, aient souhaité voir émerger une telle conception. L’objectif de cette modification serait de rendre imposable toute entreprise atteignant un certain niveau d’activité numérique dans un Etat où elle n’a pas de présence physique, et dans lequel, à heure actuelle, elle n’est pas ou peu imposée.

Bien que l’OCDE ait annoncé un consensus sur la question pour 2018, elle reste pour le moment sans solution applicable face à ce phénomène. Toutefois, il existe des solutions en droit fiscal international qui sont d’ores et déjà appliquées. En effet, le modèle de convention fiscale élaboré par l’ONU se propose de renverser le paradigme dominant en matière d’établissement stable en édictant une définition qui privilégie l’imposition dans l’Etat de consommation du service. Toutefois, contrairement au modèle OCDE, ce modèle de convention reste peu utilisé hormis par les pays en développement.

Et la France ?

Alors que des « taxes Google » ont été introduites dans plusieurs législations nationales à travers le monde, cela n’a pas encore été le cas en France. En effet, en décembre dernier, le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions du projet de loi de finances pour 2017 qui instauraient une telle taxe, au motif qu’elles donnaient à l’administration fiscale des moyens qu’elle pouvait utiliser de manière discrétionnaire. Cependant, cette disposition ayant été déclarée inconstitutionnelle sur des fondements procéduraux, le principe de la taxe en lui-même n’a pas été examiné. Celle-ci s’inspirait des dispositifs semblables qui ont été mis en place en Inde, en Australie ou encore au Royaume-Uni où une « diverted profit tax » impose les bénéfices détournés des multinationales vers des Etats à faible imposition.

Pendant la campagne présidentielle, Emmanuel Macron s’est engagé à ce que les GAFA paient des impôts en France à la hauteur de la valeur qu’ils créent. A sa suite, Bruno Le Maire a fait part dans un communiqué du 7 août dernier de son souhait d’être à l’initiative sur le sujet avec son homologue allemand. En l’absence de décision multilatérale « dans des délais raisonnables », le Ministre de l’Economie a affirmé que la France « en tirerait les conséquences dans sa législation nationale ».

Pour l’heure, l’administration fiscale française tente d’imposer les GAFA avec les armes dont elle dispose. Bien que Gérald Darmanin, Ministre des comptes publics, ait confirmé sa volonté de faire appel des décisions du Tribunal administratif de Paris. L’élu a également déclaré qu’il «vaut mieux un bon accord avec Google qu’un mauvais procès».

 Avec la participation de Mathieu Jung (Avocat Norton Rose Fulbright)

 

[i]      L’acronyme « GAFA » se réfère aux sociétés Google, Apple, Facebook et Amazon auxquels est parfois ajouté Microsoft.

[ii]     Les « BATX » sont les géants du numériques chinois : Baidu, Alibaba, Tencent et Xiaomi.

[iii]     Le plan BEPS, initié par le G20 en 2013, vise à lutter contre « l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices ».

[iv]     Pour plus de précisions sur cet instrument, le lecteur pourra utilement se référer à notre article précedemment publié dans ces colonnes (https://www.forbes.fr/finance/vers-un-chamboulement-de-la-fiscalite-internationale/).